(一)《協(xié)議》的適用范圍
從采購主體而言,《協(xié)議》適用于一國政府部門、機構(gòu)或其代理機構(gòu)。各國可在加入《協(xié)議》時提交一份清單,列明本國適用《協(xié)議》的有關(guān)單位。這樣做的目的在于,只有列人清單的單位才接受《協(xié)議》約束和支配,名單以外的其他政府部門或地方政府的采購則不受約束。
由于世界各國政府采購的領(lǐng)域有很大差別,簽署國在適用《協(xié)議》的主體范圍上各有不同也就不足為奇了。例如在日本,《協(xié)議》的適用范圍是所有中央政府機關(guān)(包括司法、立法機關(guān))、47個都道府縣和12個政令制定城市政府機關(guān)以及84個特殊法人;在美國,為所有的中央政府機關(guān)、37個州政府機關(guān)以及包括田納西河流管理局和圣勞倫斯航路開發(fā)公司在內(nèi)的11個政府下屬機構(gòu);在歐盟,為所有的中央政府機關(guān) (包括歐盟部長會議、委員會)、所有的地方政府機關(guān)以及電力、港口、機場等機構(gòu);在加拿大,則為所有的中央政府機關(guān)(包括部分司法機關(guān),但不含立法機關(guān))和9個聯(lián)邦下屬企業(yè)。
從采購對象來看,《協(xié)議》適用于以任何契約形式采購產(chǎn)品、建筑工程和服務(wù)(以及產(chǎn)品與服務(wù)的聯(lián)合采購),包括購買、租賃、分期付款購買、有無期權(quán)購買等。但《協(xié)議》不適用于基本建設(shè)工程的特許合同的采購,如BOT (Build Operate Tromsfer)等。
從采購限額上看,《協(xié)議》的適用限額規(guī)定在附件中,對各簽署國中央政府而言,達到13萬特別提款權(quán)以上的采購均要適用《協(xié)議》;對于地方政府和其他主體,由各簽署國根據(jù)本國的實際情況作出承諾。
注:SDRs(Special drawing rights)特別提款權(quán)。國際貨幣基金組織于1969年9月正式通過的10國集團提出的“特別提款權(quán)”方案后開始發(fā)行的。它是一項新的國際儲備貨幣記帳單位,為貨幣定值的標(biāo)準(zhǔn)和國際貨幣儲備資產(chǎn),為會員國的帳面資產(chǎn)和會員國原有提款權(quán)以外權(quán)利。1969年,開始發(fā)行時規(guī)定含金量為0.888671克,與美元等值,即“紙黃金”(paper gold)。
從1974年到1980年改用16種貨幣。1981年簡化為5種貨幣(即美元、西德馬克、日元、英鎊和法國法郎)。特別提款權(quán)只用于政府間的結(jié)算,向其他成員國換取外匯,彌補國際收支逆差,償還聚集組織的貸款與利息,但不能直接用于國際間的貿(mào)易和非貿(mào)易的支付。
《協(xié)議》第23條規(guī)定了《協(xié)議》的例外,即不適用于《協(xié)議》的幾種情形。一是締約方有權(quán)在采購武器、彈藥或戰(zhàn)爭物資,或采購為國家安全或國防目的所需的行動;二是締約方政府有權(quán)采取必要措施以維護公共道德、秩序或安全,人類、動植物的生命與健康,知識產(chǎn)權(quán)或為保護殘疾人、慈善機構(gòu)或勞改產(chǎn)品而采取必要措施。合同估價問題涉及到"協(xié)議"的適用范圍,即確定某一項合同是否達到了《協(xié)議》規(guī)定的限額。《協(xié)議》第2條確定了幾項基本原則:
1.應(yīng)考慮一切形式的酬金、包括獎金、傭金及應(yīng)收利息等在內(nèi);
2.采購實體不得為逃避適用《協(xié)議》而分割合同或選擇估價方法;
3.如果簽訂一個以上的合同或分幾部分簽訂合同,則根據(jù)前一財政年度所簽署類似合同的實際價值,或根據(jù)后12個月內(nèi)數(shù)量和價格可能發(fā)生的變化對類似合同的12個月價值進行調(diào)整后的價值,或本財政年度(或首批合同后12個月)內(nèi)重復(fù)簽署合同的估計值為準(zhǔn)。
4.對于祖賃、分期付款合同或未規(guī)定總價值的合同,如合同期為12個月或多于(少于)12個月,則以這些合同有效期內(nèi)的總價值加上估計的剩余價值;無固定期限的,應(yīng)是各月攤付款額與48的乘積。
(二)采購方法
《協(xié)議》所采用的采購方法有四種:
1.公開招標(biāo) (open tendering)。所有有興趣的供應(yīng)商均可進行投標(biāo)。
2.選擇性招標(biāo) (selective tendering)。只有在本《協(xié)議》規(guī)定的情況下被邀請的供應(yīng)商才可進行投標(biāo)。
3.有限招標(biāo)(limited tendering)。在《協(xié)議》第 15條規(guī)定的條件下采購實體可以與供應(yīng)商進行個別聯(lián)系。比如,在公開招標(biāo)或選擇性招標(biāo)時,無人投標(biāo)、勾結(jié)投標(biāo)或所有投標(biāo)不符合要求;對于藝術(shù)品或與保護知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的原因只能由某個特定的供應(yīng)商;對現(xiàn)有設(shè)備換件或擴充而增加定貨,改變供應(yīng)者會影響設(shè)備互換性;緊急情況;重復(fù)合同;在商品市場上采購的產(chǎn)品;只有短時間內(nèi)出現(xiàn)的條件極為有利的采購;與設(shè)計競賽獲勝者簽訂的合同等。
4.談判采購(negotiation)。《協(xié)議》第14條允許在嚴(yán)格的限制條件下,在授予合同程序中同投標(biāo)人進行談判。這些條件包括:采購方在發(fā)出招標(biāo)邀請時已表達了這種意圖;通過評估,沒有一個投標(biāo)明顯優(yōu)于其他投標(biāo);談判應(yīng)主要用來鑒定各個投標(biāo)的優(yōu)劣;在談判中采購人不得在不同的供應(yīng)商中實行差別待遇。
(三)不得在技術(shù)要求上故意設(shè)置障礙
對此,《協(xié)議》要求采購實體遵守如下三項規(guī)定:
第一,在擬定、采納或說明所采購產(chǎn)品特征的技術(shù)要求,諸如質(zhì)量、性能、安全度、試驗及試驗辦法、符號、術(shù)語包裝、商標(biāo)及標(biāo)簽時,不得故意設(shè)置障礙。
第二,規(guī)定的技術(shù)要求內(nèi)容應(yīng)是性能方面而不是技術(shù)方面的;應(yīng)以國際標(biāo)準(zhǔn)、國家技術(shù)規(guī)定或公認(rèn)的國家標(biāo)準(zhǔn)為依據(jù)。
第三,招標(biāo)時一般不應(yīng)要求或提及商標(biāo)或名稱、專利權(quán)、設(shè)計或型號、具體的原產(chǎn)地或生產(chǎn)者,但在無法準(zhǔn)確清楚地說明采購要求時例外。
(四)招標(biāo)程序
第一,《協(xié)議》規(guī)定了嚴(yán)格的投標(biāo)招標(biāo)程序,包括:
1.采購邀請,第9條規(guī)定了招標(biāo)邀請的方式、內(nèi)容以及應(yīng)最大限度地邀請國內(nèi)外供應(yīng)商參加投標(biāo),以保證充分的國際競爭的要求。
2.招標(biāo)文件,第12條對招標(biāo)文件的內(nèi)容、招標(biāo)文件的解釋做出了規(guī)定。
3.供應(yīng)商資格審查,第8條規(guī)定,審查供應(yīng)商的資格時,在條件上不得在外商之間或內(nèi)外商之間實行差別待遇;對審查的條件和時間也有原則上的規(guī)定。
4.產(chǎn)品技術(shù)規(guī)格,《協(xié)議》第6條對產(chǎn)品或服務(wù)的技術(shù)規(guī)格提出了具體的要求:技術(shù)規(guī)格應(yīng)說明產(chǎn)品或服務(wù)的性能而不是其設(shè)計或描述特征;技術(shù)規(guī)格應(yīng)基于國際或國家標(biāo)準(zhǔn);不應(yīng)要求或?qū)V改骋惶囟ㄉ虡?biāo)、專利、設(shè)計或型號、具體原產(chǎn)地、生產(chǎn)商或供應(yīng)商。
5.投標(biāo)、接標(biāo)、開標(biāo)和授予合同,(第11條)投標(biāo)呈遞的時間為40天,投標(biāo)應(yīng)以書面直接或通過郵寄提供。
第二,供應(yīng)商資格審查中的非歧視,即不在本國與外國供應(yīng)者之間進行區(qū)別對待。為此,要求審查程序做到以下幾點:投資程序的條件應(yīng)在足夠時間內(nèi)公布;供應(yīng)商參加的條件,包括財政擔(dān)保、技術(shù)條件、能力證明的資料等不得區(qū)別對待;不得給予某個供應(yīng)商或某項采購以特殊考慮;具有持久供應(yīng)商名單的實體應(yīng)確保所有合格者均在名單之中,名單的增減應(yīng)及時予以通知。
第三,以通知方式邀請投標(biāo)者參加投標(biāo),采購試題應(yīng)在有關(guān)報刊上公布擬采購的通知,以構(gòu)成對公開或選擇投標(biāo)的邀請。采購?fù)ㄖ獞?yīng)包括的內(nèi)容有:擬購產(chǎn)品的性質(zhì)與數(shù)量;程序是公開的還是選擇性的;交貨日期;提出被邀投標(biāo)申請或供應(yīng)者名單的資格審查,或接受投標(biāo)的地址和期限,以及他們必須使用的一種或多種語言;簽訂合同和為索取說明書及其他證書所需資料的實體地址;要求供應(yīng)者提供的各種經(jīng)濟技術(shù)要求、資金擔(dān)保和資料;為投標(biāo)證書應(yīng)付款項的金額和條件。同時,實體應(yīng)以總協(xié)定所規(guī)定的一種官方文字公布通知概要。
第四,各采購實體應(yīng)以公正和非歧視的方式選擇供應(yīng)商參加投標(biāo)程序。為此,應(yīng)遵循以下規(guī)定:
一是為確保選擇性投標(biāo)程序?qū)崿F(xiàn)最有效的國際競爭,各實體都應(yīng)最大限度地邀請國內(nèi)外供應(yīng)商參加投標(biāo)。
二是持有合格供應(yīng)商固定名單的實體,每年應(yīng)公布下列通知:持名單的細目,包括項目、通過名單及購買的有關(guān)產(chǎn)品或產(chǎn)品類;可能的供應(yīng)商為列人名單而需滿足的條件及逐一核實這些條件方法、名單的有效期及展期手續(xù)。持有名單中的供應(yīng)商應(yīng)機會均等。
三是準(zhǔn)備和遞交標(biāo)書的時間應(yīng)充分考慮到不同地區(qū)情況,一般不得少于30天。向供應(yīng)商提供的投標(biāo)書應(yīng)包括下述內(nèi)容:寄送圖表的實體地址;要求寄送補充資料的地址;提出投標(biāo)和投標(biāo)證書須使用的一種或幾種語言;接受投標(biāo)的截止日期和接受投標(biāo)的期;開標(biāo)時授權(quán)在場的人員以及開標(biāo)的日期、時間和地點;對供應(yīng)提出的任何經(jīng)濟和技術(shù)要求、資金擔(dān)保以及資料或證書;所需產(chǎn)品或任何必備條件的完整說明,包括技術(shù)要求、產(chǎn)品應(yīng)具備的合格、必要的圖樣、圖紙和說明書;簽訂合同的標(biāo)準(zhǔn),包括價格以外任何因素,估價投標(biāo)時要審議的因素以及估價投標(biāo)價格時的費用因素,如運輸、保險和檢驗費用,如系外國產(chǎn)品還要考慮關(guān)稅和其進口費用、捐稅和付款貨幣;付款條件等。
(五)投標(biāo)、接標(biāo)、開標(biāo)和簽訂合同
第一,投標(biāo)一般應(yīng)以書面形式直接提供或通過郵寄。如準(zhǔn)許使電傳、電報或傳真電報時,則投標(biāo)必須載有為投標(biāo)所必需的全部料,特別時投標(biāo)人提出的明確價格以及投標(biāo)人同意投標(biāo)邀請的一切條件和各項規(guī)定。投標(biāo)必須立即用信件或通過電傳、電報或傳真報的簽署副本加以證實。不允許以電話提出投標(biāo)。凡電傳、電報、傳真電報內(nèi)容與逾期收到的任何證書相出人或相抵觸者,應(yīng)以電傳、電報或傳真電報為準(zhǔn);參加選擇性投標(biāo)程序的請求可用電傳、電報或傳真電報提出;在開標(biāo)和簽訂合同之間,禁止投標(biāo)人改正錯誤,如果完全是由于實體處理不當(dāng)而造成耽擱,致使投標(biāo)證書指定的辦事機構(gòu)逾期收到投標(biāo),則供應(yīng)商不應(yīng)受罰。
第二,按公開投標(biāo)和選擇性投標(biāo)程序所征得的一切投標(biāo),應(yīng)根據(jù)保證正常開標(biāo)和可得到開標(biāo)資料的程序和條件,予以接受和開標(biāo)。為順利開標(biāo)考慮,應(yīng)制定與上述內(nèi)容一致的規(guī)定和有關(guān)公開投標(biāo)的程序的規(guī)定。開標(biāo)時,投標(biāo)人或其代表,或與購買過程無關(guān)的適當(dāng)、公正的證人亦應(yīng)在場。開標(biāo)報告應(yīng)以書面擬定。一項投標(biāo)在開標(biāo)時必須符合通知或投標(biāo)證書的主要要求,而且只有符合投標(biāo)條件供應(yīng)商方可投標(biāo)。如果某一實體受到一項比所提供的其他投標(biāo)條件異乎尋常低的投標(biāo),它可要求投標(biāo)人保證遵守參加投標(biāo)的各項條件,并能履行合同的條件。
第三,如果沒有一項投標(biāo)時明顯的最有利的投標(biāo),則該實體在隨后的談判中應(yīng)對一切參加競爭投標(biāo)給予同等考慮和待遇。
(六)資料和審查
《協(xié)議》規(guī)定有關(guān)政府采購的任何法律、法規(guī)、司法決定及廣泛適用的行政裁決,以及任何程序辦法 (包括標(biāo)準(zhǔn)合同條款在內(nèi))。應(yīng)由各締約方在附件四所提到的適當(dāng)刊物上即時予以公布,務(wù)使其他締約方及供應(yīng)商了解其內(nèi)容。各締約方應(yīng)隨時準(zhǔn)備在收到請求時向本協(xié)議締約方的任一供應(yīng)商解釋其采購辦法和程序。各實體在任一,供應(yīng)商請求時應(yīng)及時提供有關(guān)材料,說明不同意該供應(yīng)商關(guān)于參加合格供應(yīng)者名單的申請或為什么不邀請或不準(zhǔn)參加投標(biāo)的理由。
各實體必須在簽訂合同之日起7個工作日,及時以書面的形式通知落選的投標(biāo)人,或公布業(yè)已簽訂的合同。購買實體在落選的投標(biāo)人請求時應(yīng)向該投標(biāo)人說明其投標(biāo)落選的理由。有關(guān)簽訂各個合同的現(xiàn)有資料一經(jīng)請求,就應(yīng)向任一其他締約方提供。
(七)義務(wù)的執(zhí)行
《協(xié)議》設(shè)立一個隸屬本《協(xié)議》的"政府采購委員會"(以下簡稱"委員會")由各締約方代表組成。委員會選出主席,并在必要時舉行會議,但每年不得少于一次。其目的就是為各締約方提供機會,就有關(guān)《協(xié)議》執(zhí)行或促進《協(xié)議》各項目標(biāo)等問題進行磋商,并執(zhí)行各締約有所賦予的其他有關(guān)職責(zé)。該委員會可根據(jù)有關(guān)規(guī)定,沒立特設(shè)咨詢小組和工作組或其他附屬機構(gòu),以執(zhí)行委員會所賦予的有關(guān)職能。
(八)質(zhì)疑程序
《協(xié)議》首先建立了鼓勵磋商解決質(zhì)疑的制度。規(guī)定,當(dāng)一供應(yīng)商對一項采購違反本協(xié)議的情況提出質(zhì)疑時,每一締約方應(yīng)鼓勵該供應(yīng)商通過與采購實體進行磋商來解決質(zhì)疑。在這種情況下,采購實體應(yīng)對此類質(zhì)疑給予公正和及時的考慮,但不能有礙供應(yīng)商在質(zhì)疑制度下獲得處理此質(zhì)疑的糾正措施。
《協(xié)議》對質(zhì)疑程序提出了以下要求:
一是質(zhì)疑程序應(yīng)是非歧視、及時、透明和有效的。《協(xié)議》規(guī)定,每一締約方應(yīng)提供一套非歧視的、及時、透明且有效的程序,以使各供應(yīng)商對其有或曾經(jīng)有利益關(guān)系的采購過程中可能存在的違反本協(xié)議的情況提出質(zhì)疑。
二是質(zhì)疑程序應(yīng)以書面形式提供其質(zhì)疑程序并便于獲得。
三是質(zhì)疑程序的時間規(guī)定。對質(zhì)疑程序的開始時間,《協(xié)議》規(guī)定,有關(guān)供應(yīng)商應(yīng)在知道或理應(yīng)知道質(zhì)疑事項的一定時間內(nèi)開始質(zhì)疑程序,并通知采購實體,但這一時間不得少于10天。
對質(zhì)疑程序的結(jié)束時間,《協(xié)議》也原則性規(guī)定,為了維護商業(yè)和其他有關(guān)各方的利益,質(zhì)疑程序應(yīng)及時結(jié)束。
四是質(zhì)疑審議程序。質(zhì)疑審議可以由法院作出,也可以由與采購結(jié)果無關(guān)的獨立公正審議機構(gòu)進行審理。但在由非法院機構(gòu)作出審議時,該項審議應(yīng)受到司法審議,或者其審議程序包含了以下程序規(guī)定:在作出一份評價或決議之前,能聽取參加人陳述意見;參加人應(yīng)參與所有過程;審議過程公開進行;應(yīng)書面就作出的評價和決議的依據(jù)進行說明;證人可以出席;文件應(yīng)向?qū)徸h機構(gòu)透露。
《協(xié)議》對質(zhì)疑程序的結(jié)果有如下規(guī)定:
第一,對違反本《協(xié)議》的行為,應(yīng)采取果斷的臨時措施,包括中斷采購過程,確保商業(yè)機會。但在考慮到?jīng)Q定采取此類措施時,可能對有關(guān)利益包括公共利益產(chǎn)生的重大不利后果,因此不對采購實體采取行動,但應(yīng)提供書面說明,證明不采取行動的正當(dāng)理由。
第二,糾正違反《協(xié)議》的行為,或?qū)λ軗p失或損害進行補償,但此類補償只限于準(zhǔn)備投標(biāo)或質(zhì)疑的成本。
(九)磋商和爭端解決
1.進行磋商。每一締約方對任一其他締約方提出的關(guān)于影響《協(xié)議》實施的任一問題的申訴,應(yīng)給予同情的考慮并提供充分的磋商機會,如任一締約方認(rèn)為其從《協(xié)議》應(yīng)取得的利益,由于其他締約方行為而喪失或損害,或認(rèn)為其他締約方行為阻礙《協(xié)議》的目標(biāo)實現(xiàn)時,該締約方應(yīng)以書面形式要求與該締約方或各締約方進行磋商,每一締約方應(yīng)對另一締約方提出的磋商請求,立即開始進行所要求的磋商。
2.爭端解決。如有關(guān)各締約有進行的磋商未能達到相互滿意的解決辦法,委員會在爭議的任一締約方請求下,在接到此種請求后30日內(nèi)舉行會議對該問題進行調(diào)查,以促進達成互相滿意的解決辦法。如該委員會審查后3個月內(nèi)仍未達成互相滿意的解決辦法,委員會應(yīng)在爭議的任一締約方的請求下設(shè)立咨詢小組,以便審查辦事;與爭議各方定期磋商,為他們達成相互滿意的解決辦法提供充分機會;就適用《協(xié)議》有關(guān)問題的事實提出報告并提出調(diào)查結(jié)論,協(xié)助該委員會就此問題提出建議或裁決。
(十)《協(xié)議》的例外
《協(xié)議》的任何內(nèi)容均不得解釋國家出于國防安全日的所需的采購。不得解釋為禁止任何一方施行或?qū)嵤楸Wo公共道德、秩序或安全,保護人類、動植物生命及健康,保護知識產(chǎn)權(quán)所需的措施或施行或?qū)嵤┯嘘P(guān)殘疾人、慈善機構(gòu)或監(jiān)督勞動產(chǎn)品的措施。
(十一)最后條款
《協(xié)議》對關(guān)貿(mào)總協(xié)定各締約國政府和歐共體開放,以簽字或其他方式接受。非《協(xié)議》締約方、總協(xié)定締約國政府可按照該政府和締約方之間議定好的條件加入《協(xié)議》。加入時間為說明議定條件的加入書交存總協(xié)定締約國總干事的時間。 《協(xié)議》 向任何其他政府開放加入,其條件是按照該政府與各締約方一定的條件,有效實施《協(xié)議》的權(quán)利和義務(wù),并將說明議定條件的加人書交存總協(xié)定締約國總干事,對《協(xié)議》的任何條款均不得提出保留。
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